大塚裕史の刑法通信

刑法総論

2024.12.6

論点学習で重要なことは見解対立の原因を突き止めることである。例えば、不能犯をめぐり見解が対立する根本的な原因は規範論の理解の仕方にある。すなわち、刑法を行為規範とみるか裁判規範とみるかの対立である。行為規範というのは、刑法は国民を名宛人とするものであり、国民がある行動に出るか否かを判断するときのルールである。また、裁判規範というのは、刑法は裁判官を名宛人とするものであり、裁判官が罪責を判断するときのルールである。刑法は行為規範であると同時に裁判規範であるが、そのいずれを重視するかで行為規範説と裁判規範説が対立する。行為規範説によれば、ある行為が危険かどうかは、行為の時に国民が判断できるものでなければならないから、危険性の判断基準は一般人、判断資料は一般人が認識可能な事情（もしくは認識不可能な事情でも行為者が認識している事情）、判断時点は行為時（事前判断）となる。具体的危険説はまさにこのような考え方に基づくものである。他方、裁判規範説によれば、ある行為が危険かどうかは、裁判の時に裁判官が判断できるものであればよいから、危険性の判断基準は（科学の）専門家、判断資料は客観的に存在する全事情、判断時点は裁判時（事後判断）となる。判例が支持する修正された客観的危険説もこのような考え方をベースとしているのである。ちなみに、危険の現実化説も裁判規範説をベースとしていることに注意する必要がある。