共謀共同正犯の規範定立の仕方！？

学習法

2022.06.27

本コラム第26回で、論点はその本質を理解することが重要であると述べた。今回はそのことを共謀共同正犯の規範定立の論証の仕方を例に説明しよう。「実行行為を行わない者にも共同正犯は成立し得るか。この点、一部行為の全部責任の法理の根拠は結果に対する因果性に求められるので、実行行為を分担しなくても結果に対して因果性を及ぼした者は共同正犯として処罰することが可能である。」といった論証がこの論点に関する受験生の論証の定番である。たしかに、共同正犯の処罰根拠の観点から共謀共同正犯を肯定するこの説明は理論的根拠の説明としては適切である。しかし、これだけでは論証として不十分である。共謀共同正犯の肯否をめぐり見解が対立したのは刑法60条の文言の解釈をめぐってであるから、さらに条文解釈の点に言及する必要がある。否定説は「2人以上共同して犯罪を実行した」の文言を2人以上の者がそれぞれ実行行為を行ったと解釈する。そこで、肯定説をとる以上はこの読み方が唯一の解釈ではないことを指摘しなければならない。例えば、「2人以上共同して」（その中の誰かが）「犯罪を実行した」と読むことは文理解釈として可能であり、共謀共同正犯を肯定することが罪刑法定主義に違反しないことを説明すればよい。見解対立の本質がどこにあるのかが分かれば、何を論証しなければいけないかが自ずとわかるはずである。