大塚裕史の刑法通信

学習法

2023.11.6

過不足のない答案を書くにはどうしたらよいであろうか。まず、問題提起はできるだけ簡潔に書くこと。論点を含まない犯罪の成否については、客観的な成立要件について、規範定立の必要はなく、規範が見える形で当てはめを書けばよい。次に、論点を含む犯罪の成否については、その論点が大論点か小論点かで書き方が異なる。大論点というのは、見解対立問題としても出題される可能性があるような、判例と有力説が対立している論点である。例えば、不能犯論において具体的危険説をとるか修正された客観的危険説をとるかというテーマは大論点である。大論点については、規範定立において反対説を意識して自説の根拠を説得的に展開する必要がある。小論点というのは、判例と有力説が一致しており、少数説との間で対立があるに過ぎない論点である。例えば、因果関係の錯誤とか、共謀共同正犯の成否などがその例である。小論点については、規範定立は自説の根拠をできるだけ簡潔に論ずることがポイントである。なお、大論点か小論点かが分からないときは大論点のつもりで論述をすればよい。このように、論点の種類によって、規範定立にメリハリをつけるとよい。ただ、司法試験・予備試験は実務家の採用試験である以上、当該事案をどのように解決するかを示す当てはめの部分は、大論点でも小論点でも丁寧に論述する必要がある。