大塚裕史の刑法通信

刑法総論

2024.10.25

行為者に複数の犯罪が成立する場合、必ず罪数処理が必要になる。そして、多くの受験生は、真っ先に観念的競合になるか牽連犯になるかを検討する。しかし、観念的競合も牽連犯も数罪が成立することが決まった後の処理であり、大切なことは「一罪」になるのか「数罪」になるのかの見極めである。したがって、観念的競合や牽連犯を検討する前に、（本来的）一罪になるのか否かの検討が先決問題である。本来的一罪には、単純一罪、法条競合、包括一罪の３種類があるが、受験生にとって重要なのは包括一罪である。包括一罪とは、複数の法益侵害結果を惹起したけれども１つの構成要件によって包括的に評価される場合をいう。例えば、「Ｘは、Ｖを殺害しようとし、けん銃を1発撃ったが外れ、2発目も外れたので、３発目を撃ってＶの心臓に命中させ殺害した」という事例において、Ｘは３個の殺人行為（発砲行為）によって殺人未遂、殺人未遂、殺人という３個の結果を惹起しているので、殺人未遂罪、殺人未遂罪、殺人罪という３個の罪が成立するようにみえる。しかし、Ｘには包括して殺人罪のみが成立する。なぜなら、Ｘは、同一の機会に、同一の法益侵害に向けた３個の行為を、Ａ殺害という１つの意思決定に基づいて行っているので、３つの罪は客観的にも主観的にも１つにまとめることが可能だからである。罪数処理の問題が出てきたら、まずは包括一罪になるか否かを検討するのが鉄則である。