不作為犯の実行行為とは！？
刑法コラム第24回
不作為犯の実行行為とは！？
総論
2022.05.30
不作為犯の問題を出題すると、受験生の中には、「実行行為とは結果発生の現実的危険性を有する行為であり、不作為であってもこのような危険性を有する行為であれば実行行為であるといえる。」という論述をする者が少なくない。これはそのような論証パターンの影響であろうと思われる。この答案の問題点は、作為の実行行為と不作為の実行行為の本質的な相違に気づいていない点にある。そもそも、不作為は、既に何らかの理由で法益侵害の危険性が発生している中で危険の実現を阻止しない行為であるから、危険性があっても作為義務違反が認められない限り実行行為とはいえない。危険性があれば実行行為であるといえるのは作為犯の場合であって、不作為犯の実行行為は作為義務違反の行為である。作為の実行行為は、結果発生の危険性を創り出す行為であるが、不作為の実行行為は危険性が生じている中で作為義務を尽くさない行為である。そして、不作為犯において作為義務が求められることは当然のことであるから、単に作為義務が必要であることを述べるのではなく、どのような場合に作為義務が認められるかその判断基準を示すことが不可欠である。
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