令和4年度の「見解対立問題」の論じ方は！？
刑法コラム第51回
令和4年度の「見解対立問題」の論じ方は！？
刑法各論
2022.12.12
司法試験刑法では、平成30年以来、毎年、見解対立問題が出題されており、令和4年度は横領罪の分野から出題された。すなわち、【設問1】の小問（2）は、盗んだバイクを預かった者が委託者を困らせるためにバイクを隠匿したという事例において「横領した」に当たるとする見解の当否を論じさせる問題である。「横領」とは、不法領得の意思を発現する行為をいうところ、判例によると横領罪における不法領得の意思とは、「委託の任務に背いて、その物につき権限がないのに所有者でなければできない処分をする意思」をいう。そこで、ネット等では、「バイクを隠匿する行為も所有者でなければできない処分をする意思を発現する行為なので横領罪が成立する」という説明が模範解答として示されている。しかし、見解対立問題では、何をめぐって見解が対立しているのかを指摘し、その点についての論評が求められている。本問では、横領罪における不法領得の意思の内容として利用処分意思が必要か否かが論点であるから、その点に言及せず、隠匿も所有者でなければできないような処分であるとして横領に当たると説明するだけでは解答として極めて不十分である。事例問題の解答と見解対立問題の解答は異なる。見解対立問題は、判例と学説が対立しているテーマから出題される。見解対立の原因がどこにあるのかをしっかり理解し、それを説明して初めて出題者の意図に答えた答案になるのである。
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