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「論点」の論じ方とは!?

大塚裕史の刑法通信

刑法コラム第49回

「論点」の論じ方とは!?

刑法学習法

2022.11.28

窃盗罪の成立に不法領得の意思が必要かという問題は刑法各論の重要論点である。そのため、受験生の中には、どのような事案であっても、不法領得の意思については必ず規範を定立し丁寧な当てはめを答案に書く者もいる。しかし、不法領得の意思が論点であるからといって、答案にそれをどの程度書くかは出された問題の事案の内容によって異なる。例えば、「Xが会社の機密資料を売却して自己の借金の返済に当てる目的で窃取した場合」、Xに不法領得の意思があることは明らかで見解の対立はない。このような場合には、不法領得の意思があることを確認する程度の簡潔な説明で十分であり、規範定立や丁寧な当てはめは不要である。これに対し、「生活に窮したYが刑務所で生活するためには逮捕されることが必要であると考え、駅前の商店で商品を窃取した後直ちに近くの交番で自首した場合」には、そもそも権利者排除意思があるのか、利用処分意思があるのかをめぐり見解が対立し、それによってYの罪責も異なってくる。このように、具体的事案において結論が分かれたり、結論に至る説明の仕方が異なるような場合は、規範定立をした上で丁寧な当てはめを答案に示す必要がある。論点をどの程度論ずるかは事案によって異なるのであり、事案の解決に必要な限度で規範は定立しなければならない。覚えている論証フレーズを吐き出すだけでは合格答案にはならない。

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