大塚裕史の刑法通信

刑法総論

2024.08.23

答案に構成要件該当性の説明をするとき必ず実行行為が認められることを示さなければならない。○○罪の実行行為は○○罪の構成要件該当行為であるから、第1に、構成要件の類型性を満たすことを示さなければならない。例えば、背任罪の実行行為は「任務に背く行為」であるから、法令、通達、定款、内規、契約、信義則などのルールから委託者の許諾意思を推認し、それに違反したといえれば任務違背行為の類型を満たしことになる（形式的基準）。第2に、実行行為は結果（法益侵害）発生の現実的危険性をもった行為でなければならない。背任罪の保護法益は事務処理の委託者の「財産」および「委託関係」であるから、任務違背行為の類型を満たしても、財産的損害の現実的危険性が認められなければならない。そこで、任務違背行為は本人にとって実質的にみて不利益な行為でなければならない（実質的基準）。このように、類型性と危険性の双方の要件を備えた行為が実行行為となるのであるから、常に両面からのチェックが不可欠である。答案を書くときこのことを忘れてはならない。もっとも、殺人罪のように、殺害という結果を発生させる行為であればどのような態様の行為であっても構わないという犯罪の場合は、危険性の要件だけチェックすればよい。したがって、殺人罪においては、生命侵害の現実的危険性が認められることを示せば実行行為性の説明としては十分である。