大塚裕史の刑法通信

刑法総論

2024.11.22

不能犯論において具体的危険説で答案を書く受験生が少なくない。たしかに、下級審裁判例の中には具体的危険説に親和的なものも少なくないが、最高裁判例・大審院判例では具体的危険説は採用されていない。判例は大審院時代以来実質的には修正された客観的危険説をとっているといってよい。それにもかかわらず受験生が具体的危険説を答案に書くのは修正された客観的危険説に立った論証例が少ないからであろう。そのため、受験生は修正された客観的危険説は難解であるという印象をもっている。しかし、修正された客観的危険説は実に明快である。判例は、結果不発生の場合、なぜ結果が発生しなかったのかその原因を科学的に究明し、事実をどのように変えれば結果は発生したであろうかを検討し、そのような事実が存在する可能性が認められれば危険性が認められると判断する。例えば、勤務中の警察官から奪った拳銃で人に向けて発砲したが、弾丸が装填されていなかったため殺害目的を達成できなかったという事案では、拳銃に弾丸が装填されていなかったという現実の事実を、弾丸が装填されていたという仮定の事実に変えてみれば殺害結果は発生したといえるところ、勤務中の警察官から奪った拳銃に弾丸が装填されている可能性は十分ありうるので危険性は肯定される。このように、修正された客観的危険説は決して難しくはないので、判例の立場を敬遠する必要性は乏しい。